非法证据排除新规之解析

2024年9月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部 、司法部印发《办理刑事案件排除非法证据规程》（以下简称《新排非规程》）的通知，2024年9月3日起施行，《旧排非规程》）废止。虽然《新排非规程》中大多数条文的内容与《旧排非规程》以及相关司法解释的规定并无二致，但部分条文的新增和重大修改，《新排非规程》实质上对刑事案件的排除非法证据规则进行了重大修改。

对证据收集合法性的调查程序
由强制调查改为法官心证调查

《新排非规程》中最核心、变化最大、最值得关注的条文，是《新排非规程》第17条第2款。这条规定来源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第133条，此次“两高三部”为该条文背书，正式确认对证据收集合法性的调查程序，由原来的强制庭审调查改为法官心证调查。

《旧排非规程》确立的
强制庭审调查规则

《旧排非规程》第15条第2款规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当在庭审中进行调查，但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。”根据该条规定，控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见时，法院没有自由裁量权，庭审中必须对证据收集的合法性进行调查。

《新排非规程》确立的
法官心证调查规则

《新排非规程》第17条第2款规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以不再决定进行调查并说明理由。”根据该条规定，控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见时，是否启动对证据收集合法性的调查程序，由法官自由裁量。《新排非规程》确立法官心证调查规则，存在以下5个重大问题：· 有违控辩平等原则。控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见的，法官应当不偏不倚，中立裁判。如果允许法官可以自由心证决定是否启动证据收集合法性的调查程序，相当于法官可以帮着控方拉偏架。· 无视被告人的刑事诉讼主体地位。对证据收集合法性的调查程序，实质上是对被告人有无遭受刑讯逼供、特定威胁和非法拘禁的调查。这一调查与被告人或者说辩方，关系紧密，而和法官并不相关。被告人作为刑事诉讼主体，当然有权参与与其诉讼权利密切相关的决定，法官无权擅自决夺。· 与检察院承担证据收集合法性的举证责任相矛盾。新旧排非规程均规定“证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担”，在证据收集合法性的调查程序启动之前，检察院的举证责任尚未完成。此时，法官若可以自由心证决定是否启动证据收集合法性的调查程序，相当于法官直接免除了检察院证据收集合法性的举证责任。· 法官自由裁量权过大，将不可避免导致“同案不同启动”的情况出现，影响司法的公信力与公正度。法官心证调查规则，对于何种情形下法官应当启动对证据收集合法性的调查程序，何种情形下法官可以不启动，没有具体的规则。对于法官说明理由到何种程度，也没有具体的要求。司法实践中，有的法官决定不启动对证据收集合法性的调查程序，辩方要求法官说明理由，该法官给的理由就是其认为无须启动调查程序，用结论来作为理由，用理由作为结论，循环论证。· 缺乏救济手段，有违诉讼效率。法官心证调查规则，意味着不同的法官，其结论可能有所不同。下级法院的法官认为可以不启动对证据收集合法性的调查程序，上级法院的法官可能认为应当启动。一旦发生前述情形，案件将可能以“违反法律规定的诉讼程序”为由，发回原审法院重新审判，影响诉讼效率。

辩护人的应对方法

针对《新排非规程》确立的法官心证调查规则，辩方如何应对？其实也不难，只要在“没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的”上下功夫即可。辩方一方面要避免《刑诉法解释》第132条第1款“当事人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，驳回申请。”情形的出现，在开庭审理前提出排除非法证据的书面申请，另一方面在庭前会议中”留一手“，提出或出示部分表明可能存在非法取证的线索或者材料，庭审中再拿出”新的“表明可能存在非法取证的线索或者材料，从而使得法官径行决定不启动证据收集合法性的调查程序的条件不成就。这对于有经验的辩护律师不是件困难的事情。可以预见，围绕辩方当庭提出的可能存在非法取证的线索或者材料是否属于”新的线索或者材料“，审辩双方拉扯的现象将会广泛出现在当下以及未来公开开庭的法庭之上，这无疑将会大大影响诉讼效率，耗损司法的公信力。

 

  强调重大案件讯问
合法性核查工作

重大案件讯问合法性核查工作，并不是一个新的制度。2020年最高人民检察院、公安部、国家安全部印发《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》（以下简称《核查工作意见》），首次对重大案件讯问合法性核查工作进行了规范。司法实践中，该制度主要适用于可能判处无期徒刑、死刑或者黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大案件。鉴于《旧排非规程》出台时，《核查工作意见》尚未施行，《新排非规程》第4、5、6、11、13条，5个条文涵盖了重大案件讯问合法性核查工作内容，成为新旧排非规程变化最大的部分。

《核查工作意见》流程概述

《核查工作意见》条文遵循重大案件讯问合法性核查工作流程，分别是：①侦查机关制作重大案件即将侦查终结通知书，并通知驻所检察员或捕诉检察员；②检察员首先要听取律师意见；③检察员询问犯罪嫌疑人；④权利义务告知；⑤检察员制作询问笔录；⑥若无，驻所检察员制作没有非法取证线索的意见书，至此讯问合法性核查程序终结；若有，驻所检察员的初步调查核实；⑦捕诉检察员的进一步调查核实；⑧捕诉检察员听取侦查机关意见；⑨捕诉检察员作出核查结论并制作意见书，并送达侦查机关。讯问合法性核查程序终结；⑩非法证据排除。

《新排非规程》关于核查
工作规定存在的问题

· 未规定检察员首先要听取律师意见。《核查工作意见》第5条”检察人员开展重大案件讯问合法性核查工作，应当首先听取犯罪嫌疑人的辩护律师或者值班律师的意见，制作听取律师意见笔录。辩护律师或者值班律师提出书面意见的，应当附卷。“《新排非规程》并未对此作出规定。
· 未明确”重大案件“的范围。无论是《新排非规程》还是《核查工作意见》，均未对”重大案件“的范围作出规定，导致任何案件理论上都可能适用核查工作规定。· 未强调核查工作权利义务的告知内容。《核查工作意见》第7条”检察人员对重大案件犯罪嫌疑人进行核查询问时，应当向其告知：如果经调查核实存在刑讯逼供等非法取证情形的，办案机关将依法排除相关证据；如果犯罪嫌疑人在核查询问时明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由，人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。“《新排非规程》并未对此作出规定，可能会成为检察员疏忽的借口，从而导致被告人在审判阶段丧失排除非法证据的权利。· 未区分驻所检察员和捕诉检察员。《新排非规程》使用”检察人员“而未区分驻所检察员和捕诉检察员，存在误导的可能：①犯罪嫌疑人可能认为驻所检察员并非承办检察官，导致其未能向驻所检察员明确表示遭受非法取证情形；②犯罪嫌疑人在向驻所检察员明确表示遭受非法取证情形后，认为已经配合检察院完成了非法取证的核查工作，在面对捕诉检察员时可能无意识要向其再次明确表示遭受非法取证情形。

辩护人的应对方法

随着《新排非规程》的施行，可以预见未来越来越多的案件将会被”重大案件“化。委托辩护律师越早介入，当事人的诉讼权利保障的机会就越大。辩护律师也应当提高警觉，提前告知当事人重大案件讯问合法性核查工作的有关规定，避免当事人因核查工作的错误结论，导致当事人在审判阶段丧失排除非法证据权利的不利后果。

 

 确立非法证据讯问
 录音录像移送规则

《新排非规程》第7条第2款首次确立了非法证据讯问录音录像移送规则，规定：“人民检察院应当随案移送被排除的非法证据，写明为依法排除的非法证据，并将讯问录音录像及相关案卷材料一并移送人民法院。”对于该规则，笔者存在两种观点：第一个观点，该规则旨在限制检察院排除非法证据的自由裁量权，法院对该证据是否系非法证据、是否需要排除，具有审查权和决定权；第二个观点，该规则可能会导致原本应当被排除的非法证据，由于侦查机关或检察机关不愿意将讯问录音录像移送给法院，将非法证据“包装”成合法证据或瑕疵证据，得以规避非法证据讯问录音录像移送规则，最终造成的是被告人排除非法证据权利的损害。此外，笔者实在想不出，已经被检察院认定为被排除的非法证据，为何还要移送相关讯问录音录像？该规则与以审判为中心的刑事诉讼制度改革有何干系？

 

 

 排非规程仅适用于言词
而不适用于实物证据

《新排非规程》唯一的亮点就是明确只有“被告人供述”才予以排除，言下之意“被告人辩解”不适用排非规则。《新排非规程》同时也明确排非规程仅适用于言词而不适用于实物证据，表明最高司法机关对于实物证据的排除仍十分审慎，或分歧较大，故未作规定。《新排非规程》还限制法官向侦查人员或者其他人员发问。

新的排非规程不再以防
范冤假错案为目的

相较《旧排非规程》,《新排非规程》删除了“有效防范冤假错案”这几个字，被很多人解读为《新排非规程》不再以防范冤假错案为目的。结合新旧排非规程第34条条文的变化，最高司法机关认为排非规程的作用仅限于阻断非法取证的言词证据进入司法机关的证据审查范围之内，排除了非法取证的言词证据并不当然能够避免冤假错案的发生。在科技水平日新月异的当下，司法机关应当提高电子数据、物证书证等客观证据在刑事案件中所起的作用，从而避免冤假错案的发生。在当下刑事司法仍以口供作为证据之王的背景下，一个科学、完善的排除非法证据规则，对于防范冤假错案有着重大意义。《新排非规程》删除“有效防范冤假错案”造成的认识分歧，显然是弊大于利的。

总结

《新排非规程》相较《旧排非规程》还有一些措辞用语方面的变化，诸如第27条强调以”本规程第一条规定的“非法方法、”综合“现有证据不能排除以非法方法收集证据的……等；条文编排和顺序的变化。法院的排非规则应当有别于侦查机关、检察机关的排非规则，法院的排非规则在注重惩罚犯罪、保障人权之外，还应当重视公平公正。因此《新排非规程》由两高三部共同制定施行，是一件很遗憾的事情。总体感觉，《新排非规程》施行下，非法证据进入庭审的概率更高了，排除非法证据的可能性更低了，辩护人排除非法证据更难了！

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